Öğretim Üyesi Gül: 'YSK'nın kararları aleyhine başka mercie başvurulamaz'

ERÜ Öğretim Üyesi Doç. Dr. Gül'den mühürsüz oy demagojisi çerçevesinde YSK kararının analizi ve denetlenebilirliği konusunda bilgiler aldık. Referandum sonrasındaki tartışmalara yönelik bilgiler paylaşan Gül, vatandaşların aklında oluşan soru işaretlerine temas ederek şu bilgileri paylaştı; “Türkiye'de cumhurbaşkanlığı hükümeti sistemine geçişi öngören 16 Nisan 2017 tarihindeki referandum yapılıp bitmiş ve anayasa değişikliği paketi % 51.4 evet oyu ile kabul edilmiştir. Ancak ülke gündemini o günden bu yana meşgul eden mühürsüz oy tartışmalarına ve bu yönde yapılan itirazlara YSK, bu konudaki son karar mercii olarak 19 Nisan Çarşamba günü, referandumun iptali yönündeki talepleri reddetmek suretiyle son noktayı koymuştur. Son noktayı diyoruz, zira 1982 Anayasası m. 79/2'deki, “YSK kararları aleyhine başka bir mercie başvurulamaz” hükmü gereği, itiraz ve temyiz gibi kanun yolları öngörülmeyerek, YSK kararlarının iptal edilmesi ve geçersiz kılınması istenmemiştir. 16 Nisan referandumuna yönelik YSK kararı ne kadar doğru veya yanlış, haklı veya haksız olursa olsun, bu kararlara karşı kanun yolunun getirilmemiş olması, hukuki bir realite olarak karşımızda durmaktadır. MÜHÜRSÜZ OY POLEMİĞİ KARŞISINDA YSK'NIN KARARI NE ANLAMA GELİYOR? YSK'nın 16 Nisan 2017 tarihli ve 560 sayılı kararının gerekçesi, esas olarak, “bireye tanınan hakkın güvenli bir şekilde kullanıldığının tespit edildiği hallerde, hakkın kullanılmasının korunmasına yönelik bir araç olan usul hükümlerinden birine aykırılığın, hakkın özünü ortadan kaldıracak şekilde yorumlanması mümkün değildir.” Yani “…hakkın özünün korunması ve normun yorumunun, gerçekleşmesi beklenilen amaçla uyumlu olması gerekir” biçiminde kısaca özetlenebilecek YSK kararının, hukuk tekniği anlamında doğru ve yerinde bir yaklaşım sergilemiş olduğu ifade edilebilir. Şöyle ki, kararda atıf yapılan normun, 298 sayılı Seçimlerin Temel Hükümleri ve Seçmen Kütükleri Hakkındaki Kanunun m. 101/3'teki “arkasında sandık kurulu mührü bulunmayan oy pusulaları geçerli değildir” hükmü olduğu açıktır. Her bir hukuk normunun da bir amacının olduğundan hareketle, normun gerçek anlamının ortaya konmasında amaçsal (gai) yorum ilkesinden istifade edilmesi büyük önem taşımaktadır. 298 sayılı Kanun m. 101/3'teki “arkasında sandık kurulu mührü bulunmayan oy pusulaları geçerli değildir” hükmü, her ne kadar ilk bakışta YSK'ya takdir yetkisi bırakmayacak kadar açık bir kural gibi dursa da, aslında kuralın gerçek amacının, YSK'ya zımni (örtülü) bir takdir alanı bıraktığı sonucuna varılabilmektedir. 298 sayılı Kanun m. 101/3, bireye tanınan demokratik seçim ve oy hakkının güven içinde kullanılması ve sahte oy kullanılmasının önlenmesi temel amacını sağlamaya yönelik şekli ve usuli araçlardan sadece birisidir. Her ne kadar, hukukta “usul esastandır” yönünde temel bir ilke olmakla birlikte, esasın da usule feda edilmemesi gerektiği, diğer bir ilke olarak göz ardı edilmemelidir. Aksi halde demokratik bir seçim ve oy hakkını koruma amacına yönelik bir araç fonksiyonu gören şekil ve usul kurallarından sadece birinin ihlaliyle, hakkın özünün ortadan kaldırılması ise, ilgili normun amaçsal yorumuyla asla bağdaşmayacak bir yaklaşım biçimi olacaktır. Oy kullanma işleminin, YSK tarafından üretildiğinden ve de dışarıdan getirilmediğinden emin olunan oy pusulası ve zarflar kullanılmak suretiyle gerçekleşmesi durumunda, sırf sandık kurulunun görevini ihmal veya kötüye kullanması sonucu, zaten YSK ve ilçe seçim kurullarının mühürleri basılı olan zarf ve oy pusulasının mühürlenmemesinin, seçmenin oyunun geçersiz sayılması için tek başına yeterli olamayacağı kanaatindeyiz. Zira hukukta araç, amacı korumak ve onu ayakta tutmak içindir, amacı bozmak ve onu ortadan kaldırmak için değildir. Her seçim ve halkoylamasında olduğu gibi bu halkoylamasında da YSK seçmen sayısından daha fazla sayıda oy pusulası ve zarf bastırmıştır. Seçim güvenliğini sağlamanın bir aracı olarak filigranlı biçimde üretilen bu oy pusulası ve zarfların kötü niyetli kişilerce temin edilerek hileli biçimde oy kullanmalarını önlemek için getirilen bir tedbir olarak sandık kurulunun da mühürlemesi şartı elbette önem arz etmektedir. Ancak, kasten veya ihmal suretiyle bu mühürlemenin yapılmadığı durumlarda, seçmenin dışarıdan hileli biçimde getirdiği ispatlanmadığı sürece, sandık kurulunun verdiği oy pusulası ve zarfı kullanılarak gerçekleşen bir oy verme işleminin, sırf sandık kurulunun basması gereken üçüncü mührün eksikliğinin faturasını, oyları ve belki de tüm oylama işlemlerini geçersiz sayarak seçmene ve tüm topluma çıkarmanın, hakkaniyete uygun bir yorum tarzı olmadığı da açıktır. YSK'NIN REFERANDUMUN İPTALİNİ RET KARARININ DENETİMİ MÜMKÜN MÜDÜR? Bazı siyasal partilerin halkoylamasının iptaline yönelik taleplerini değerlendiren YSK'nın 19 Nisan 2017 tarihindeki, bu iptal taleplerini 1'e karşı 10 oyla reddetmesi ise, amaca uygun yorum ilkesi çerçevesinde hakkaniyet adaletinin de bir gereği olarak doğrudur ve yerindedir. YSK'nın bu iptal talebini reddetme kararına karşı da AY. m. 79/2 gereği hukuken yapılacak bir şey yoktur. Böylece AY. m. 79/2 çerçevesinde, bu kararlara karşı başka bir mercie başvurulmasının yasaklanması ile YSK kararlarının kesin ve bağlayıcı nitelikte olduğu kabul edilmiş olmaktadır. Seçmen sıfatıyla bir kişinin, oy kullandığı sandıkla ilgili hileli ve sahte oy kullanıldığı iddiaları doğrultusunda, bu iddialarını belgelendirmesi ve somut bir temel hak ihlaline uğradığını da ispatlaması şartıyla Anayasa Mahkemesi (AYM)'ne bireysel başvuru hakkını kullanması mümkünse de, böylesi bir başvuru karşısında AYM'nin ülkenin bir kısmına veya tümüne yönelik olarak referandumun iptali cihetine gidebilmesi yetkisi anayasal açıdan bulunmamaktadır. Yine bir seçmenin veya bir parti tüzel kişiliğinin, iç hukuk yollarını tükettikten sonra bile AİHM'ne bireysel başvuru yolunu kullanmak suretiyle, ne tazminat talebinde bulunabilmesi ne de 16 Nisan referandumunun kısmen veya tamamen iptalini isteyebilmesi ve istense de AİHM'nin bu yönde bir karar verebilmesi hukuken asla mümkün değildir. Şöyle ki, AİHS'nin Ek 1 No'lu Protokolü'nün 3. Maddesinde, sadece yasama organının, yani parlamento-milletvekili seçimleri kapsamında adil ve dürüst seçim hakkını koruma altına almakta olup, referandum ve halkoylaması çerçevesinde bir koruma sağlamamaktadır. Dolayısıyla AİHM'den bireysel boyutta bir tazminat kararı çıkartılamaz. Ayrıca AİHM'nin, sözleşmeci devletlerin AİHS'ni ihlalleri durumunda bile ancak tazminata hükmedebildiği ve yapılan hukuki işlemleri iptal yetkisine kesinlikle sahip olmadığı da AİHS'nin meşhur bir ilkesidir. Bu çerçevede bireysel başvuru yolu kullanılarak gerçekleşen referandumun iptaline yönelik bir talep karşısında, ne AYM'nin ne de AİHM'nin hukuken bir iptal kararı verme yetkileri yoktur. REFERANDUMUN İPTALİ İÇİN DANIŞTAY'A DAVA AÇILABİLİR Mİ? 21 Nisan 2017 tarihinde Danıştay'a yapıldığı görülen YSK kararının iptali ve yürütmesinin durdurulması başvurusunun da hukuken bir sonuç vermeyeceği açıktır. Zira yukarıda birkaç defa atıf yaptığımız 1982 Anayasası'nın 79/2 hükmü karşısında YSK kararlarına karşı hiçbir mercie başvurulamayacağı kesin olup, bu konuyu gereksiz yere uzatmanın hiçbir anlam ve yararı da yoktur. Hukuken sonuç alınamayacağı kesin olan bu başvuruların yapılıyor olmasının, hukuki bir amacı elde etmekten ziyade, iç ve dış kamuoyu nezdinde yargı birimlerine yönelik yanlış ve yanıltıcı bir algı oluşturarak, bu yargı makamlarının yıpratılmasının hedeflendiği izlenimi, sanki daha bir öne çıkmaktadır. REFERANDUMDA ONAYLANAN ANAYASA DEĞİŞİKLİĞİ DENETLENEBİLİR Mİ? Hukuka uygunluk denetimi kapsamında YSK kararının denetime kapalı olması dışında, 16 Nisan referandumuyla kabul edilen 18 maddelik anayasa değişikliği normunun denetlenebilirliği konusunda da bir-iki noktanın altını çizmekte yarar vardır. Referandumda halkın geçerli oylarının salt çoğunluğu tarafından onaylanmış olan anayasa değişikliğine karşı, kesinleşen resmi sonuçların Resmi Gazete'de yayımlanmasından sonraki 10 gün içinde Cumhurbaşkanı veya TBMM'nin 5'te 1'nin, yani 110 milletvekilinin AYM'de açabileceği bir iptal davası bulunmakla birlikte, o da ancak şekil bakımından, yani teklif ve oylama çoğunluğu ile iki defa görüşme şartına uyulup uyulmadığıyla sınırlı olup, esasa yönelik bir iptal davası değildir (AY. m. 148). Ancak bu durumda da şu garip manzaranın ortaya çıkması kaçınılmaz olacaktır: Egemenliğin sahibi olan halkın salt çoğunluk iradesi ile kabul edilip kesinleşen bir anayasa değişikliğinin, yine AY. m. 9 gereği millet adına yetki kullanan bir yargı makamı tarafından şeklen de olsa denetlenip iptal edilmeye kalkılması, bu yargı organının, yani AYM'nin, verdiği karardan ziyade kendisinin hukuki varlık ve meşruiyetinin adeta sona ermesini beraberinde getirebilecektir. Dolayısıyla millet adına ve millet için milli iradenin yok ve hükümsüz sayılmak istenmesinin, hiçbir demokratik teoride temeli ve dayanağı bulunmamaktadır. Bunun militan demokrasi anlayışıyla da uzaktan yakından bir ilgisi yoktur.” HABER: KAAN AKBAŞ